[38] 王仰文：《重大行政决策合法性审查问题研究》，载《理论月刊》2012年第1期，第101页。
在德国学者看来，起源于启蒙运动的罪刑法定原则是维护自由的工具，在‘驯化至高无上的主权这条唯一独特的欧洲之路上，罪刑法定原则就是它发起和保护的措施之一。[40]据此，罗克辛谋求将刑事政策纳入刑法，形成体系性的统一，而其方法是对犯罪论进行改造。
比如，对于构成要件，其政策考量就是明确化。白斌：《宪法价值视域中的涉户犯罪——基于法教义学的体系化重构》，《法学研究》2013年第6期，第134页。[26]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第1页。[109]在终身监禁问题上，刑法学从刑罚目的角度进行的反思，同样也应该建基于立宪主义和宪法教义学的基本原理。黎宏教授认为：刑法的刑事政策化已经成为当今我国刑法学发展的大趋势，所谓刑法的刑事政策化，就是在刑法的制定和适用过程中，考虑刑事政策，并将其作为刑法的评价标准、指引和导向。
刑事政策受到宪法控制，被作为宪法下的实证法内的因素，就是此种部门法宪法化的体现之一。而预防功能又可以分为一般预防和特殊预防，前者是指预防社会上的一般人实施犯罪，而后者是预防犯罪人再次犯罪。[13]正是在此意义上，刑法要为叛逆的个人提供保护，刑法典是犯罪人的大宪章[14]。
我国刑法学者对于罪刑法定原则的宪法意义有着深刻理解。但此种宏观论说以价值宣告为主，对刑事立法和司法的具体实践缺乏直接意义。基于以上判断，让我们再回到扰乱国家机关工作秩序罪的刑事政策和教义学争议。[41]劳东燕教授认为：将刑事政策引入刑法教义学的研究之中，代表着刑法理论发展的走向。
试举一例：德国联邦宪法法院2004年关于辩护律师洗钱案（Geldwaesche durch Strafverteidiger）的判决。我国刑法学界在接受法益保护说时，已经意识到了法益概念的宪法相关性。
[30]宪法秩序中法治原则的内涵，对刑法体系与刑事政策的关系有直接影响，例如，罗克辛关于沟通刑事政策与刑法体系的努力，也将宪法上的自由法治国——社会法治国、行政法上的干预行政——给付行政的变迁作为背景。以至于在德国这样的精神和思想之乡，[69]刑法学家经常在为法哲学做着贡献。[62]部门法解释所需要的价值补充，应该首先从宪法中寻找，而不能轻易超越实证法秩序而诉诸伦理观、政治哲学或者比较法。后者，也就是所谓问题探讨法（topischeMethode），是对体系思维的反思和补充。
[8]梁根林：《法治中国刑法变迁的四个维度》，《法学研究》春季论坛•刑事法治体系与刑法修正理论研讨会论文。假使立法者追求的影响作用超越宪法容许的范围，可以将法律限缩解释至‘合宪的范围。[105]但是，具体的刑罚措施，还要与刑罚目的进行手段—目的衡量。也就是，法益概念究竟只具有刑法体系内的构成要件认定、违法性评价等法解释功能，还是也兼具超越刑法体系的批判立法的刑事政策功能。
[36][德]克劳斯•罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第7页。[51]杜宇：《刑事政策与刑法的目的论解释》，《法学论坛》2013年第6期，第78页。
[99]Pieroth/Schlink,Grundrechte.StaatsrechtⅡ,25.Aufl,2009,S.73f. [100]参见李忠夏：终身自由刑案，载张翔主编《德国宪法案例选释第一辑：基本权利总论》，法律出版社2012年版，第184页以下。车浩教授从法益的批判立法功能角度分析认为，解决或回应涉及公民个人自由及其发展的缠访、闹访行为，本来就是国家机关工作秩序的一部分。
[90]毫无疑问，对立法者产生约束性限制作用的，不可能是教授们的观点，而只能是宪法。换言之，刑事立法所确立的具有宪法相关性的法益，仍然需要刑法教义学的进一步形成，宪法在法益的具体解释中只是一个控制性因素。李斯特认为，对社会失范行为的刑法处理，必须严格依据刑法的明文规定，受司法方法的严格限制，避免刑事政策的影响。[51]这里的其他法域当然意味着民法、行政法等为刑法上的违法性判断提供标准，也意味着这些部门法为刑法上的行为提供正当化理由。这意味着，对于犯贪污受贿犯罪的人，只要被判处刑罚，就再也没有重获公职的可能，也就没有重新犯贪污受贿罪的可能。这是因为：从价值取向的角度来观察法律，便必须取向于宪法。
[7]参见齐文远：《修订刑法应避免过度犯罪化倾向》，《法商研究》2016年第3期。劳东燕：《罪刑法定的明确性困境及其出路》，《法学研究》2004年第6期。
刑事立法过程也是宪法规制下的政治过程，但是，宪法对于政治而言只是一种框架秩序，其在为政治设定边界的同时，依然为政治保留了广阔的功能空间。实际上，刑法学的一些固有理念，例如认为刑法应该奉行谦抑主义，刑法在调控社会生活方面相对于其他手段的辅助性，等等，[104]实际上就是从合比例性的角度将刑法作为国家权力规制社会、干预公民自由的最后手段。
（2）法益的功能，而这两个问题都与宪法密切相关。（我国的刑法制定于现行宪法之前，也与此形势类似）因此，在落实依宪治国的目标下，刑事政策就不应该交由立法者自由裁量，相反，立法者的刑事政策判断必须受到宪法的约束。
[42]劳东燕：《罪刑规范的刑事政策分析——一个规范刑法学意义上的解读》，《中国法学》2011年第1期，第127页。不能减刑、假释的终身监禁是一个非常严厉的手段，是对犯罪人人身自由的彻底剥夺，取消了其重返社会的可能性。[55]我们应该认识到，刑事政策并非是超越实证法的，而是应以宪法为基础。[52] 关照整体法秩序的政策性考量，当然必须建基于宪法。
[2]（2）在保障人权的层面，李斯特指出：不得为了公共利益而无原则地牺牲个人自由。[9]包括但不限于：陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》，《中外法学》2013年第5期。
[54]他还引用了另一位刑法学者梅瓦德的观点认为：在刑事政策、宪法和刑法教义学之间，并不存在确定的界限。然而，法益保护说永远无法回避一个问题：法益从何而来？在刑法学斩断了刑法与宗教、伦理、意识形态、政治的纠缠之后，刑法所保护的法益是否就只服从于刑事立法者的决断？有学者认为，应纯粹以刑法的观点来界定法益。
但是，刑法解释要时刻回溯宪法，做合宪性考量。[24][德]埃里克•希尔根多夫：《德国刑法学——从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第217页。
此种体系思维对于法治而言是必要的：以一套可靠的法律技术来使得法律所追求的价值目标得以体系化地实现，对于法律问题的解决提供普适模式，并让这些模式得以长期贯彻，从而达致稳定性与可预见性的法治目标，正是法学所必须承担的社会任务。尽管在刑法学者眼中，刑事政策与刑法可能是对立而需要沟通的，但如果从宪法教义学的角度看，二者却都是被笼罩在宪法之下的，体现的是宪法的价值体系在不同阶段、不同层次上的对刑法秩序的影响。[20]限制国家和保障人权正是现代宪法的核心精神。比例原则是对公权力行为的目的与手段的衡量，也就是在所欲实现的目的与所造成的损害之间进行衡量，不能为了某个目的而付出过分的、不合比例的代价。
[101]近期，我国学者对比例原则在私法领域的适用有几种探讨，参见郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，《中国法学》2016年第2期。[74]关于刑法的机能，存在法益侵害说和规范违反说两种理论。
杜强强：《论宪法规范与刑法规范之诠释循环——以入户抢劫与住宅自由概念为例》，《法学家》2015年第2期。……在具体争议的解决层面，实质法治观使得法律判断承担了过多政治判断、社会判断和后果裁量的负担，不仅无法完成，还影响了法律判断的可预期性、处断一致性和稳定性，最终损害了法治。
贪污受贿犯罪是职务犯罪，按照我国《公务员法》第24条的规定，曾因犯罪受过刑事处罚的人不得被录用为公务员，而其他国有企业、事业单位等等，也同样不录用有犯罪记录的人。如果一个不纠缠伦理争议的、内容有限的、最低程度的形式法治都无法实现，实质法治的各种宏大价值诉求就更没有实现的机会。
